现行《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十二倍以下罚金；……”。关于此罪是否是选择性罪名以及此罪的犯罪形态（既遂和未遂）等问题，理论和实务领域存在着较大的争议，尽管相关司法解释已经对本罪的未遂情形进行了明确，但由于相关文件之间彼此矛盾，导致此罪的理论探讨难以达成一致，而司法实务中也存在诸多适用乱象。本文拟对本罪是否属于选择性罪名进行研究，在梳理不同观点的基础上，分析各种学说持不同观点的缘由，对本罪的罪名设置和立法模式作一定的分析。
（一）关于此罪是否属于选择性罪名的观点梳理
通说观点认为，生产、销售伪劣商品罪这一节中的所有罪名均属于选择性罪名，因此根据这种观点，“生产、销售伪劣产品罪”可以被具体拆解为“生产伪劣产品罪”“销售伪劣产品罪”以及“生产、销售伪劣产品罪”这三个具体罪名。然而，对于此罪是否属于选择性罪名，无论是学术界还是实务界仍然存在较大的争论，目前的理论探讨也存在肯定和否定两种截然不同的态度。
持肯定观点的学者认为“既然本罪的罪状表达中存在‘、’，且“生产者、销售者”是并列关系而非包含关系，则代表立法者原意是要将生产行为予以独立评价的。若生产行为不独立入罪，直接以“销售伪劣产品罪”设置即可，就没有“生产、销售伪劣产品罪”这样设置的必要了。
持否定观点的学者则认为，不能仅从罪状表达中存在“、”就想当然地认定本罪属于选择性罪名，如《刑法》第179条的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，其罪状表达中也存在‘、’，但是本罪不属于选择性罪名。此外，从刑法第140条的表述来看，一方面，本罪主体是‘生产者、销售者’，但生产者是为了销售才生产产品的，即生产者必然也都是销售者，不能说明本罪行为包括生产伪劣产品在内。另一方面，本罪客观方面表现为“在产品掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元”，这也不能说明本罪实行行为包括了单纯生产行为或购入行为。
上述学者均从立法者原意出发，或以条文本身的字面含义为起点进行分析，最后得出了截然对立的观点。对于本罪是否属于选择性罪名，笔者支持否定说，因为无论是解读本罪条文的字面含义，或探析本罪的法益保护基础，还是相关的司法判决，都无法将单独的生产行为予以否定评价。此外，若本罪是选择性罪名，将生产、销售行为分别设置相同的定罪处罚标准也有违罪责刑相适应的原则。
（二）本文观点：本罪属于非选择性罪名
1．现行立法和司法解释实际上架空了单纯生产行为被定罪的可能
仔细推敲现行立法，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元不满二十万元的，……”不难发现，销售金额被规定在该罪的犯罪构成中，没有销售金额就不可能符合犯罪构成，当仅有生产行为、没有销售行为时就不会存在销售金额，那么，单独的生产行为也就不符合犯罪构成。按照“我国刑法分则的犯罪构成是以犯罪既遂模式为蓝本的立法体例”，当只有生产行为不具有销售金额的情况下，就不满足犯罪构成要件即无法符合犯罪既遂，换言之，依据现行立法，单纯的生产伪劣产品的行为从理论上讲最多只能构成犯罪未遂。
然而，对于此罪的犯罪未遂情形，2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“伪商解释”）中第二条第二款明确规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条又明确“销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”也就是说，①当仅有生产行为不存在销售金额，货值金额达15万元的情形；②以及存在销售行为但销售金额不足5万元，销售金额与货值金额总和达到15万元的情形被《伪商解释》规定为犯罪未遂。那么，单纯的生产行为且货值金额不足15万元的情形就被排除在犯罪未遂之外了。由此，《伪商解释》实际上架空了现行《刑法》中的生产行为被单独入罪的规定。
此外，本罪规定的附加刑是“并处或单处罚金”，修饰词只能理解为“应当并处或单处罚金”，而罚金金额的依据又是销售金额。在仅有生产行为，不存在销售金额的情况下，如何“应当判处销售金额50%~2倍的罚金”呢？因为这造成了应当判处罚金却无金额可罚的尴尬境地。所以，从立法条文来讲，本罪的生产行为也无法被否定评价。
2.“货值金额”对犯罪未遂的界定进一步肯定了意图销售才可入罪的态度
《伪商解释》中明确的“伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”仅从“尚未出售”的字面含义来解读，其情形应当是“要出售而尚未出售”，换言之，仅生产或购进伪劣产品，必须要有销售的目的。那么，根据罪刑法定原则的要求，不存在销售目的的生产行为也无法被评价为犯罪行为。
此外，将生产伪劣产品行为定罪的判例中，具有代表性的案例是参考性案例【第143号】韩俊杰、付安生、韩军生生产伪劣产品案，本案判决裁判理由部分明确指出“刑法第一百四十条在生产、销售伪劣产品罪的罪状规定中要求‘销售金额五万元’，这意味着，光有生产行为还不足以构成本罪。构成本罪，还必须在主观上具备销售伪劣产品的故意，或者客观上存在实施销售伪劣产品的行为。所以本案中仅有伪劣产品的加工生产行为，但没有销售行为的，似乎难以定罪。”此案最终以生产、销售伪劣产品罪的“共犯”界定了单独的生产加工行为。
综上，就本罪中的生产伪劣产品行为而言，针对不同的目的，司法实践采取了两种解决路径。第一种路径是，生产行为具有进一步销售目的只是尚未销售的，依据《伪商解释》以货值金额15万元为界分按照犯罪未遂处理，罪名是“生产、销售伪劣产品罪”；第二种路径是，对于不具有销售目的的生产行为，比如仅仅是承揽加工的行为，司法实践倾向于按照“共同犯罪”予以定罪处罚，罪名仍为“生产、销售伪劣产品罪”。即《伪商解释》中第九条的规定“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”
正是基于上述司法实践对生产伪劣产品行为的两种定罪处罚路径，许多学者主张将“生产、销售伪劣产品罪”修改为“销售伪劣产品罪”，一方面，生产行为在司法实践中难以依据现行《刑法》被定罪处罚，证实了目前的《刑法》规定有修正的必要；另一方面，生产行为被予以认定的罪名均为“生产、销售伪劣产品罪”，也恰恰证实了生产伪劣产品罪被空置的现状。
3．本罪的法益基础佐证了非销售行为的不可罚性
《刑法》的目的在于保护合法权益，并通过“惩罚”犯罪行为的手段予以实现，所以，任何一项罪名的设置也均是基于法益保护的需要。回到本罪的法益保护基础，本罪被规定于“扰乱社会主义市场经济秩序罪”一章，意旨维护市场经济秩序，尤指“产品质量管理秩序”，而市场经济秩序的合法权益在于市场经济主体的有序和公平竞争。当行为破坏了有序和公平的竞争秩序，损害了消费者的合法权益或公平的市场经济秩序时，应当被评价为犯罪行为。否则不能予以认定。
分析本罪的罪名设置，“生产、销售伪劣产品罪”不仅包含生产伪劣产品的行为，也包含销售伪劣产品的行为，但是仅有生产行为而没有销售行为时，就不存在所谓的市场交易，也就没有损害市场经济秩序，同时，伪劣产品也就没有侵害到消费者，而是生产者自受损失。因此，仅是生产行为就不存在被损害的法益，也就不存在需要保护的法益，最终不能被认定为犯罪。
此外，若此罪是选择性罪名，也应当满足选择性罪名设置的需要。所谓“选择性罪名”是指既可概括使用，又可分解拆开使用的罪名，设立选择性罪名的本质也是出于法益保护的需要，即对同一对象的不同行为均应当予以评价，不能遗漏也不能重复。典型的例证就是“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，即针对毒品的独立行为均应当作为实行行为予以评价。但是具体到此罪，针对“伪劣产品”这一对象的不同行为，即生产、销售、购进等行为，除了销售行为有独立评价的必要性，单纯的生产和购进行为并无对应的损害法益和受损对象。所以，在选择性罪名的设置需要上，从法益保护的角度，本罪也无需设置为选择性罪名。
（三）小结
通过上述论述和分析，笔者认为，从当前司法解释所透露出的态度和本罪所保护的法益来看，生产、销售伪劣产品罪不是选择性罪名。至于此罪的罪名设置是采取修正或司法解释的方式予以限缩，均不失为一种可行的解决方式。比如通过司法解释的方式将生产伪劣产品的行为限缩为“销售的目的”以弥补现有立法导致的单纯生产行为无法被定罪的缺陷。
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