肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
肖文彬律师辩护箴言：当公诉人将广告宣传等同于诈骗手段时，请用履约记录构筑城墙；当司法惯性将民事纠纷推向刑事犯罪时，请用资金流向绘制真相；当有罪推定遮蔽公平正义时，请用程序规则打开天窗——每一份错误指控的瓦解，都是刑辩专业主义的胜利。
前言：当“广告”成为“诈骗”的指控外衣
在刑事辩护领域，诈骗罪与虚假广告罪的边界争议始终是困扰律师与司法实践的核心难题。尤其在当前市场经济活动中，商业宣传手段日益多元，交易模式日趋复杂，大量存在夸大宣传成分的商业行为被简单粗暴地纳入诈骗犯罪打击范畴，导致刑民界限模糊、罪责刑严重失衡。肖文彬律师团队通过多年办理央视报道、公安部督办诈骗大要案的实务经验，深刻体会到这类案件的辩护不仅是法律条文的解释之争，更是程序、证据、实体三大辩护维度的系统工程。本文将结合典型案例，深度解析两罪区分的关键要素，并将程序辩护的战术安排、证据辩护的攻防要点、实体辩护的精准切割三大方法论融入实务操作全流程，为复杂经济案件的辩护提供可落地的解决方案。
一、两罪本质差异的精研：穿透表象的核心要素
1.1 构成要件维度的根本差异
在刑事辩护中，主观要件的精准界分往往是决定案件走向的首要突破口。诈骗罪要求行为人必须具有非法占有目的，即行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方财物据为己有，类似“空手套白狼”；而虚假广告罪仅要求行为人具有非法营利目的，其本质是公司企业以刊登或散发虚伪不实内容的广告，使消费者信以为真，从事价格与品质不相称的经济交易。这一差异在司法实践中体现为三个关键证明点：
- 履约意愿的实质审查：在方某涉合同诈骗无罪案中，辩护人通过举证A公司为履行《候机大厅》广告合同投入近400万元资金（远超收取的100万元预付款），拍摄40集电视剧母带，并额外为对方播出价值252万元的贴片广告等事实，彻底否定了“非法占有目的”的指控。相反，典型的诈骗案件如“空气币”集资案，行为人发行无任何技术支撑的虚拟币，募集资金后即转移隐匿，完全不具备履约实质。
- 资金流向的追踪验证：肖文彬律师团队在承办某特大保健品诈骗案时，通过调取公司采购发票、工资单、租金合同等证据，证明资金持续投入生产经营，与诈骗犯罪中“肆意挥霍”“资金转移”的特征形成鲜明对比。
- 对价提供的客观判断：当行为人提供的是三证齐全的合格产品（如正规保健品），即便存在夸大宣传，本质上仍是有对价交易；而诈骗案件中的产品往往是无真实价值的道具（如无技术支撑的虚拟币、无疗效的伪劣产品）。
1.2 法益侵害性质的实质区分
从刑法保护法益角度，两罪存在根本性差异：
- 诈骗罪侵害的是单一客体——公私财产所有权，其危害性直接体现在财产损失；
- 虚假广告罪侵害的是复杂客体——国家对广告市场的管理秩序 消费者合法权益，财产损失并非必备要件。
这一差异在辩护策略上具有重大意义。在H某涉嫌保健品诈骗案中，肖文彬律师团队通过证明涉案公司具备保健食品销售许可证，产品经权威机构检验符合安全标准，虽存在夸大疗效问题，但本质上侵害的是广告管理秩序而非财产所有权，成功将指控罪名由诈骗罪辩为虚假广告罪。
1.3 行为模式的关键分野
- 诈骗罪的闭环结构：必须完整具备 “虚构事实/隐瞒真相→被害人陷入错误认识→基于错误认识处分财产→行为人获取财产→被害人财产损失” 的因果链条，其中财产处分环节是核心枢纽。
- 虚假广告罪的开放结构：仅要求“利用广告作虚假宣传（情节严重）”，不要求被害人必然产生错误认识并处分财产，更不要求行为人直接获利。
图表：诈骗罪与虚假广告罪核心要素对比
| 辨析维度 | 诈骗罪 | 虚假广告罪 |
|------------|-----------|--------------|
| 主观目的 | 非法占有公私财物 | 非法营利 |
| 客观行为 | 完整诈骗链条（含财产处分） | 利用广告虚假宣传 |
| 侵害法益 | 公私财产所有权 | 广告管理秩序 消费者权益 |
| 行为载体 | 多样化（不限于广告） | 必须通过广告载体 |
| 对价提供 | 无实质性对价（空手套白狼） | 有基本合格产品或服务 |
二、程序辩护的战术应用：构筑有利战场
2.1 黄金救援期（37天内）的定性阻击
刑事辩护的黄金救援期是改变案件走向的战略窗口。在此阶段，程序辩护的核心目标是阻止案件以诈骗罪名进入批捕程序，具体战术包括：
- 提交《涉嫌某某罪名法律意见书》：在侦查阶段即向公安机关提交专业法律意见，重点论证案件不符合诈骗罪构成要件。如在李某案中，辩护人通过梳理资金流向、履约证据，论证案件属民事纠纷，成功在批捕前阻却诈骗罪指控。
- 精准适用管辖异议：针对跨区域诈骗指控，提出管辖权异议。如在某网络推广案中，辩护人指出广告发布地、合同签订地、结果发生地均不在侦查机关辖区，成功迫使案件退回，为收集有利证据赢得时间。
- 紧急证据保全申请：对易灭失的履约证据（如后台运营数据、物流记录）申请证据保全。辩护人在某电商平台被控诈骗案中，申请公证机关对平台正常发货数据、退货记录进行证据保全，彻底否定“非法占有目的”。
2.2 审查起诉阶段的证据攻防
案件进入审查起诉阶段后，程序辩护的核心转向构建证据堡垒：
- 系统性阅卷与证据比对：采用“三对照”法审查卷宗：① 对照被害人陈述与交易记录；② 对照广告内容与产品实际功能；③ 对照资金流向与经营成本。在某保健品诈骗案阅卷中，律师发现仅有0.1%的消费者报案，且部分聊天记录显示客户认可产品效果，据此形成《证据矛盾分析报告》提交检察院。
- 针对性调证申请：申请检察机关调取侦查机关未收集的关键无罪、罪轻证据。经典操作包括：申请调取公司完税证明、社保缴纳记录证明持续经营；申请调取消费者复购记录证明产品有效性；申请调取退货退款凭证否定非法占有目的。
- 专业鉴定的攻防布局：对控方价格鉴定、审计报告等专业证据，通过申请重新鉴定、补充鉴定进行质证准备。在某收藏品诈骗案中，辩护人委托行业协会专家出具《市场推广服务市场价值评估报告》，证明服务定价符合行业标准，推翻控方虚高价格的指控。
2.3 审判阶段的程序制约
审判阶段的程序辩护重在创造有利的庭审环境：
- 关键证人出庭申请：申请法院通知已获退款消费者、行业专家等出庭作证。在D某涉古董推广案中，辩护人申请三位获得退款的客户出庭，证明公司按约提供服务且处理投诉，直接削弱诈骗故意指控。
- 非法证据排除的精准打击：针对存在严重瑕疵的证据提出排除申请。如在某网络诈骗案中，辩护人针对电子数据提取无见证人、笔录不完整等问题，成功排除关键聊天记录，导致指控证据链断裂。
- 庭审焦点引导战术：通过庭前会议申请，将争议焦点锁定在非法占有目的证明与广告性质认定等有利辩点。肖文彬律师在某案中，通过提交十多项程序申请（含管辖权异议、非法证据排除、证人出庭等），迫使法院召开三次庭前会议，将辩论焦点集中于控方证明薄弱环节。
三、证据辩护的攻防要点：解构控方证明体系
3.1 主观目的的证明体系破解
诈骗罪中非法占有目的的证明是证据辩护的核心战场，需从三个维度解构：
- 反向构建履约证据链：通过书证、电子数据等客观证据证明持续经营。如在方某案中，辩护人整理出652万元的资金投入凭证（远超指控骗取的100万元），直接颠覆“空手套白狼”的指控逻辑。证据组织应涵盖：① 经营场所租赁凭证；② 员工工资社保记录；③ 原材料采购发票；④ 广告投放凭证；⑤ 研发投入证明等。
- 挥霍转移指控的破解：当控方指控资金用于“肆意挥霍”时，通过资金流向分析证明实际用途。在某网贷平台案中，审计报告显示85%资金用于放贷经营，15%用于高管奖金，辩护人据此辩称奖金属行业惯例，不符合诈骗罪挥霍特征。
- 逃匿行为的实质辨析：区分躲债行为与携款逃匿的本质差异。在S某涉合同诈骗案中，针对公诉方以“多次出国、不接电话”作为逃匿证据，辩护人举证其出入境记录均与商务活动匹配，手机通话记录显示仍处理公司事务，成功否定“逃避返还资金”的指控。
3.2 客观行为的证明体系解构
- 欺骗内容的程度鉴定：委托专业机构对广告内容进行真实性梯度评估：① 核心功能是否虚假（如药品完全无效）；② 效果描述是否夸张（“第一品牌”等）；③ 表述是否符合行业惯例。在H某保健品案中，鉴定显示产品具有基础保健功能，仅疗效宣传夸大，据此主张不构成根本欺诈。
- 因果关系的多元阻断：通过三组证据切断诈骗因果链条：① 消费者购买决策不依赖广告（如某收藏品案中客户自述“明知难出售仍愿尝试”）；② 购买者具备专业知识（如医疗机构采购设备）；③ 价格未明显偏离市场（如奢侈品溢价销售）。
3.3 被害人认定的证据反制
在涉众型案件中，被害人真实性认定是辩护关键点：
- 被害人样本代表性分析：当控方仅提供部分“被害人”证言时，通过大数据分析证明其不具代表性。在某电商平台案中，辩护人调取平台30万笔交易数据，显示投诉率仅0.3%，复购率达35%，远超指控的“普遍被骗”。
- 真实消费者证言收集：主动收集未报案消费者证言，证明产品效果或服务真实性。辩护人在某养生仪案中，征集到132名老年使用者证言，证明疼痛缓解效果，彻底颠覆“毫无效用”的指控。
- 投诉处理机制的举证：整理完善的售后处理记录反击非法占有指控。如某案中，公司设有复购部专司退货，仅2018年退款达210万元，邮费均由公司承担。
四、实体罪名辩护的深化路径：精准切割与转化
4.1 主体适格的性质辩护
- 单位意志与个人责任切割：当案件涉单位经营时，重点区分单位行为与个人责任。依据2014年全国人大常委会关于《刑法》第三十条的解释，单位实施诈骗的应追究直接责任人员刑责，但需证明：① 以单位名义实施；② 违法所得归单位所有。辩护中需收集股东会决议、财务凭证等证明经营行为属单位意志。
- 资质完备性的实质审查：通过全证据链证明经营主体合法性。在保健品诈骗案辩护中，律师当庭出示：① 食品经营许可证；② 保健品注册批文；③ 厂商生产资质；④ 质检报告等，构筑合法性堡垒。
4.2 交易实质的还原辩护
- 对价相当的证明艺术：通过行业报告、市场数据证明价格符合市场规律。在古董推广案中，辩护人提交文化行业白皮书，证明5万元推广费在高端藏品服务中属正常区间，且公司实际制作宣传片、投放媒体，绝非“无对价获取财物”。
- 履约行为的量化呈现：用可视化方式展示履约投入。在方某案中，辩护人将履约行为量化为：租赁拍摄场地500平米、拍摄40集素材、剪辑制作200小时、播出50分钟广告等具体指标，有力证明履约真实性。
4.3 因果关系的多维切断
- 消费者知情权的实质分析：收集消费者证言证明其明知交易性质。在收藏品推广案中，辩护人举证所有客户均签署《风险告知书》，明确告知“推广非代售”，切断“处分财产”的要件。
- 专业买家的特殊认定：对具备专业知识的购买者，否定其“陷入错误认识”。某医疗设备案中，辩护人证明采购方为三甲医院，拥有专业评估能力，设备价格经招标确定，完全不符合诈骗罪特征。
五、多维辩护策略的综合运用：经典案例复盘
5.1 方某合同诈骗无罪案：三层次辩护技术的协同
该案全面展现了程序、证据、实体辩护的协同效应：
- 程序启动：在审查起诉阶段紧急介入，提交《建议对方某不起诉得法律意见书》并附多份履约证据，促使检察院两次退查。
- 证据构筑：整理652万元资金投入凭证（拍摄支出396万 广告折抵252万），对比100万元预收款，形成“倒贴履约”的颠覆性证据。
- 实体辩点：论证未按约播出系“审片未过”的客观原因，且已采取补救措施，属民事履约瑕疵。
5.2 保健品涉诈骗案：轻罪辩护的降维打击
本案成功将诈骗罪辩为虚假广告罪，关键策略包括：
- 证据分层：第一层举证公司及产品资质（20余项许可证）；第二层举证价格合理性（行业溢价率数据）；第三层举证售后体系（年退款210万元记录）。
- 法律适用：援引《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条，论证即便违规宣传也应定性虚假广告罪。
- 后果对比：通过表格对比两罪刑罚差异（诈骗罪最高无期vs虚假广告罪最高2年），促使法院轻罪认定。
结语：辩护艺术的维度融合
在诈骗罪与虚假广告罪的界分辩护中，单一维度的辩护已难以应对复杂案件。肖文彬律师团队的实务经验表明，只有将程序辩护的战术安排、证据辩护的体系解构、实体辩护的精准切割三维融合，才能实现最佳辩护效果。刑辩律师应当具备“黄金救援期构筑防线、审查起诉阶段瓦解证据、法庭审判锁定胜局”的全流程作战能力，尤其在涉诈骗类案件中，更要坚持“非法占有目的证明责任在控方”的原则，用履约之铁证刺破有罪推定，以程序之正义保障实体公正。
我们通过阅读，知道的越多，能解决的问题就会越多，对待世界的看法也随之改变。所以通过本文，集么律网相信大家的知识有所增进，明白了虚假宣传属于诈骗吗。
