罗国良 曹东方
近年来，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的案件数量持续居高不下。究其原因，主要是在网络时代背景下，电信网络诈骗、网络赌博等犯罪高发多发，犯罪分子为转移涉案资金，往往需要通过他人提供资金转移方面的帮助，诱发大量的涉银行卡的关联犯罪。掩隐罪、帮信罪数量增长是公安司法机关全链条打击此类犯罪的必然结果，体现了网络犯罪治理的成效，但司法实践中对于两罪的界分一直存在争议。如何准确界分两罪，进一步提高打击这两类犯罪的整体质效，是当前亟待解决的问题。
一、掩隐罪和帮信罪如何发生交叉
掩隐罪包括传统意义上的赃物犯罪和特定范围的洗钱犯罪（针对刑法第一百九十一条所列七种上游犯罪之外其他犯罪的犯罪所得及其收益实施的洗钱行为），其中洗钱的行为手段与刑法第一百九十一条一致，包括提供资金账户、通过转账或者其他支付结算方式转移资金等。帮信罪是2015年刑法修正案（九）新增的罪名，旨在解决传统共犯理论及上下游犯罪原理在应对网络犯罪链条化发展新特点、新形势时遇到的难题。
2020年之前，具有洗钱性质的掩隐罪案件主要以传统意义上的一对一、面对面洗钱为主，行为人与被帮助人（上游犯罪人）之间关联度紧密，大都互相认识，行为人对于其帮助行为是在洗钱以及为谁洗钱均有比较明确的认知。“提供资金账户”虽然是掩隐罪的洗钱手段之一，但过去很长一段时间司法机关对适用该条款认定掩隐罪一直格外谨慎，对于提供银行卡的行为以及后续又帮助转账、取现的行为，在没有充分证据证实行为人明知系他人犯罪所得的情况下，通常不以掩隐罪定罪处罚，所以掩隐罪案件的总量相对较少。2020年10月“断卡”专项行动开展以后，情况开始发生变化，为他人提供银行卡的行为被解释为“支付结算等帮助”中的“等”帮助，从而被大量认定为帮信罪，进而影响到掩隐罪的认定。2022年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部相关业务庭（厅、局）《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）进一步规定“行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。”此后提供银行卡并转账、取现、套现或提供刷脸等验证服务的行为被大量适用掩隐罪，掩隐罪案件数量急剧上升。
《断卡纪要》的上述规定本是提示性、引导性规定，用了“可以”认定为掩隐罪这样的稳妥表述，而且特意强调以“明知是犯罪所得及其收益”为前提条件。是否构成掩隐罪，关键还在于行为人是否“明知是犯罪所得及其收益”，行为是否符合掩隐罪的犯罪构成。但实践中部分司法机关没有全面准确贯彻该规定精神，而是机械地理解和适用该条款，出现了不问“明知”内容，“对提供银行卡的一律定帮信罪，附加转账等后续行为的一律定掩隐罪”的“一刀切”做法。随着银行安全防护措施的升级，出售、出租银行卡后如不附随一定的行为，单纯提供U盾、密码难以确保银行卡的正常使用，加之电诈分子担心“黑吃黑”，所以越来越多的行为人被要求在提供银行卡后必须再附加提供转账、套现、取现等帮助，在此背景下，“一刀切”更加不可取。
二、从比较两罪的犯罪构成看“一刀切”做法的错误
在涉银行卡的帮助行为中，界分掩隐罪和帮信罪的难点在于表面上两罪的犯罪构成存在交叉和重叠。主观犯意方面，帮信罪要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，掩隐罪要求行为人“明知系他人犯罪所得”，且两种明知均允许推定，推定的具体规则又有模糊、交叉之处。客观行为方面，帮信罪的手段包括“提供支付结算帮助”“提供‘等’（银行卡）帮助”，掩隐罪则包括“提供资金账户”“通过转账或其他支付结算方式转移资金”，虽然表述略有不同，但提供银行卡以及后续的转账、取现、套现、刷脸验证行为均可能解释为两罪的行为手段。因此，两罪主要应当从主观明知的内容、程度以及由此决定的行为本质的差别上予以界分。
“一刀切”做法的实质是认为两罪在主观明知方面难以区分，而把目光转向客观方面，简单地把帮助行为割裂为提供银行卡和转账、取现、套现这样前后两个阶段，进而分别定帮信罪和掩隐罪。这种做法存在以下错误：
一是不符合刑法关于两罪犯罪构成的规定。帮信罪相关指导性文件将提供银行卡的行为解释为帮信罪的“等帮助”范畴，因此对于提供银行卡后又帮助转账的行为应探讨是否超出“等帮助”的范畴，至少有一部分行为仍可能归入“等帮助”，可能构成帮信罪，而不是只要转账就构成掩隐罪。把行为分成提供银行卡和后续转账这样前后两个阶段来界分两罪，明显与刑法规定不符。
二是不符合现行有效的规范性文件。“一刀切”做法除了未精准贯彻执行《断卡纪要》外，还明显不符合2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称两个电诈意见）的相关规定。对于用银行卡帮助转账、取现、套现的行为，两个电诈意见一共规定了可以认定为掩隐罪的八种情形。这八种情形均聚焦于行为的洗钱本质，其中多处都要求使用“非本人卡”转账、套现、取现，但目前“非本人卡”的要求在“一刀切”思维主导下明显被忽视。将偶发性的、仅使用本人银行卡的转账、取现、套现行为（很多都可解释为之前提供银行卡行为的附随和延续）认定为掩隐罪，显然有违两个电诈意见的精神。
三是不对应两罪定罪量刑标准上的巨大差异。帮信罪入罪有“情节严重”的限制，标准较高。根据司法解释和相关指导性文件的规定，提供银行卡后单项流入银行卡的资金超过30万元且其中至少3000元经查证系涉诈资金，才达到“情节严重”，即符合起点刑单处罚金或拘役，帮信罪最高刑也只是三年有期徒刑。而掩隐罪入罪没有“情节严重”的限制，2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“三千元至一万元”的入罪标准，2021年《最高人民法院关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》将其修改为“情节加数量”的入罪标准，优先以情节定罪。无论是“三千元至一万元”还是“情节加数额”，掩隐罪的入罪标准在数额方面相较于帮信罪更低。帮信罪的高数额标准却对应轻刑罚，而掩隐罪的低数额标准则对应重刑罚，凸显出以明知要件界分两罪的必要性。正是明知程度不同，才决定了两罪罪质的不同。如无视明知的差别，可能会出现“出了轻罪，入了重罪”的情况。
四是不符合堵截型罪名的判断次序。帮信罪具有严密刑事法网的堵截性质。对堵截型罪名的判断本应在一般罪名之后，即行为不构成掩隐罪才审查行为是否构成帮信罪。但“一刀切”做法从行为的先后步骤着手，先以提供银行卡行为构成帮信罪为基础，再以后续有附随行为为标准来判断构成掩隐罪，实际上是将堵截型罪名挺在前面，把构成堵截型罪名当作了进一步认定重罪的基础，容易造成两罪的混淆。
三、必须厘清的几个误区
在指出“一刀切”问题的同时，还要厘清与之相关的几个认识误区。
第一个误区是将“明知他人利用信息网络实施犯罪”等同于“明知是犯罪所得”。有的人潜意识里认为既然行为人明知他人利用信息网络实施犯罪并提供银行卡，而银行卡的功能主要是转账资金，那么对于银行卡上资金系犯罪所得就是明知的。这种认识严重混淆了两罪的犯罪构成。
第二个误区是将转账、取现、套现等行为作为认定行为人“明知是犯罪所得”的直接依据。认为提供银行卡的行为尚具有一定的中性色彩，但是不仅提供银行卡，还亲自下场为他人转账、取现、套现，则行为人应该已经更加明确地认识到自己是在帮助处理涉犯罪资金。此种认识不符合立法的精神和客观实际。提供银行卡和转账、取现、套现这两类行为自身并不具有反映行为人主观认知内容的作用。不能想当然地从二者时间顺序上的不同认为在价值评价层面后者是前者的递进。有大量的转账、取现、套现行为只是先前出租、出售银行卡行为的自然延伸，其本身并不必然意味着行为人的主观明知程度加深。提供银行卡的行为完全可能基于行为人对犯罪所得的明知而构成洗钱操作银行卡转账的行为也可能因行为人欠缺对犯罪所得的明知而不具有洗钱性质。以刷脸验证举例，刷脸验证行为与出租、出售银行卡时提供的U盾、密匙在功能上并无二致。
第三个误区是以行为时间节点来区分掩隐罪和帮信罪，认为事后转账行为不可能构成帮信罪。掩隐罪是事后犯无争议，但是帮信罪在立法上并未限制在事前、事中阶段，事后转账的行为如无法证明有洗钱故意，不构成掩隐罪，完全可能因为有帮助实施网络犯罪的故意而成立帮信罪。如游犯罪既遂为界区分帮信罪和掩隐罪，认为上游犯罪行为既遂后只能成立掩隐罪，不能成立帮信罪，会造成在犯罪完成前提供帮助、对犯罪结果发生有直接作用力的行为构成处罚更轻的帮信罪，犯罪结果已然发生后介入的帮助行为却构成处罚更重的掩隐罪的悖论。
四、如何从主客观两方面准确界分两罪
结合上述分析，应当综合考察行为人主观明知的内容和程度、提供帮助的类型和方式，根据主客观相一致原则在涉“两卡”案件中准确界分掩隐罪与帮信罪，做到罪责刑相适应。
首先，必须严格认定掩隐罪的“明知”，把“明知”作为界分掩隐罪和帮信罪的基础要件。掩隐罪“明知”的内容比帮信罪“明知”的内容更具体，程度更明确，要细化到知道是他人实施犯罪后获得的赃款、赃物，对此进行的转账、取现、套现是在对赃款、赃物进行转移、转化、洗白。帮信罪的“明知”总体上是相对概括性的，行为人对于银行卡可能用于处理涉犯罪的资金，尤其是资金与上游犯罪的关联性的认知是笼统的、不甚明确的。办理案件时，要将《断卡纪要》和两个电诈意见的规定相结合，重点审查行为人在整个犯罪链条上的地位、与上游犯罪人之间的关联程度、相关行为是否与网络洗钱手段密切关联、行为是否具有明显刻意规避监控的异常性，结合案件发生的背景、行为人的文化程度等，具体分析行为人是否“明知是犯罪所得”。关于非本人卡的判断规则在两个电诈意见中有比较明确的规定。对于“卡农”（犯罪链条底层的供卡人员）持本人卡帮助转账、取现、套现、刷脸验证的行为，认定掩隐罪要格外谨慎。“卡农”提供本人银行卡后，因银行相关安全措施导致银行卡无法正常使用，在“卡商”（专门收购银行卡再转卖给上游犯罪团伙或卡头赚取差价，进而组织他人转账）、“卡头”（犯罪链条的上层组织者，协调卡商收购银行卡，并与上游犯罪分子对接，指挥资金转移或洗钱活动）的指使下偶发的帮助操作转款行为，不宜认定行为人“明知是犯罪所得”。此类转款等帮助行为应理解为先前行为的延续和附随，系行为人为信息网络犯罪提供边缘帮助行为不可或缺的重要组成部分，不具有单独的洗钱行为的性质。“卡农”提供本人银行卡后又应他人要求提供转账等帮助，具有以下情形的，一般可以认定为“明知是犯罪所得”：（1）行为人被要求用本人银行卡与虚拟货币相关联提供转账、取现等帮助的；（2）行为人持本人银行卡多次、频繁提供转账、取现等帮助；（3）违法获利程度高，转账、取现等帮助对应的报酬远高于提供银行卡的违法所得的；（4）其他足以表明“明知是犯罪所得”的。反向言之，绝不能以行为人接受过反诈宣传或办卡时收到过银行关于不得出借银行卡给他人使用的提醒通知，之后用银行卡提供转账、取现等帮助，就认定行为人“明知是犯罪所得”。
其次，在认定“明知是犯罪所得”的基础上，仍要对涉“两卡”掩隐罪的刑事处罚范围作相当的限缩。涉“两卡”的掩隐犯罪案件体现出网络时代洗钱犯罪分工日益精细、上下游疏离的特点，与传统的一对一的掩隐、洗钱犯罪有明显差异。实际操作银行卡转账、取现、刷脸验证的人与上游犯罪人关系甚远，对涉案银行账户的进出资金数额及去向完全无法掌控，一定程度上类似于犯罪链条底端的“工具人”，应由自上游犯罪人以下的掩隐犯罪团伙全部成员共同承担掩隐的罪责，尤其是应由组织、指挥掩隐团伙犯罪的上线人员承担主责，而不能机械地对参与转账“工具人”直接以涉诈资金数额定罪量刑。故即使通过第一层级“明知”的筛查，仍要根据行为具体表现及其社会危害程度决定是否入罪，确保罪责刑相适应；对情节轻微、危害不大的，还可以不起诉或免予刑事处罚。
最后，要强调注意掩隐罪和帮信罪的审查判断次序。先立足掩隐罪的犯罪构成，审查行为人是否“明知是犯罪所得”进而是否构成掩隐罪，不构成掩隐罪的才纳入帮信罪的审查范围，判断行为是否构成帮信罪。
（作者系最高人民法院刑四庭庭长；最高人民法院刑四庭三级高级法官）
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