吴情树 王卓炜
根据1997年刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占的法定刑只有两个，即数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年有期徒刑，可以并处没收财产。
为了体现出刑法对民营企业等非国有财产和国有财产的平等保护，实现职务侵占罪与贪污罪的定罪量刑的协调，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）第二十九条对刑法第二百七十一条第一款进行了修订，调整了职务侵占罪的法定刑，即分为三档法定刑：数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金和数额巨大的，处三年十年以下有期徒刑，并处罚金以及数额特别巨大的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
可以看出，刑法修正案（十一）第二十九条不仅增设了职务侵占罪的一个法定刑，即数额特别巨大的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，其中，还一并提高了职务侵占罪的最高法定刑可以到无期徒刑，并增设了并处罚金的规定；同时，将职务侵占罪数额巨大的法定刑从“处五年有期徒刑，可以并处没收财产”调整为“处三年十年以下有期徒刑，并处罚金”。
在刑法修正案（十一）施行之前，2016年4月18日，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，1997年刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行，即6万元属于数额较大的入罪标准，100万属于数额巨大的，可以判处五年有期徒刑，可以并处没收财产的标准。为了保证职务侵占罪与贪污罪入罪标准的统一，2022年4月6日，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十六条规定：职务侵占数额在3万元的，应予立案追诉。可见，刑法修正案（十一）施行后，有关司法解释只是明确了职务侵占罪的入罪标准，即在3万元的属于数额较大，但是并没有同时明确修订后职务侵占罪中数额巨大和数额特别巨大的标准。
为了指导地方刑事司法，统一地方办理职务侵占罪案件的标准，有地方司法机关内部就统一了修订后职务侵占罪数额巨大和数额特别巨大的标准分别为40万元和600万元。如果案件发生在新法时代，那么，就可以直接适用该标准，但是，如果案件发生在旧法时代，而到现在才办理，那么，又该如何确定数额巨大与特别巨大的标准，以及又该如何适用法律就成为司法实践中一个非常棘手的问题。
例如，张三在2017年到2021年2月19日实施了职务侵占，犯罪数额56万元，如果根据旧法时代的司法解释，其属于数额较大，如果适用旧法就该判处五年以下有期徒刑或者拘役，且没有罚金刑。但如果适用新法时代上述一些地方的内部标准，其又属于数额巨大，适用新法就应判处三年十年以下有期徒刑，并处罚金。
2021年5月，“两高两部”《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》（法发〔2021〕16号）第三条规定：修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑，修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的，应当适用修正后刑法的有关规定，在判处主刑时并处附加刑，但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度，确保体现从旧兼从轻的原则。
根据上述规定，显然，如果承认原先司法解释规定的职务侵占罪数额巨大标准，即100万元的规定继续有效，那么，张三的犯罪数额只有56万元，显然属于数额较大的标准，适用旧法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，且不需要判处罚金，而适用新法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，二者相比较而言，尽管最后无论选择旧法，还是新法，对主刑的裁判没有多大影响，且适用新法还应并处罚金，可能更不利于被告人，但根据上述司法解释的规定以及从学理上来看，适用新法更有利于被告人，应该适用新法。但如果承认并适用上述一些地方的内部标准，那么，张三的行为又属于数额巨大，适用新法又得判处三年十年以下有期徒刑，并处罚金，显然更不利于被告人，就不能溯及既往。
笔者认为，上述一些地方的司法内部标准并不具有法律效力，且因不利于被告人而不能溯及既往，即该标准不能适用于本案的张三。在“两高”尚未明确职务侵占罪数额巨大和特别巨大标准的情况下，应该承认原先司法解释规定的数额巨大标准的法律效力，且考虑张三的行为发生在旧法时代，根据该解释只能认定其犯罪数额属于“数额较大”的情形，同时，考虑本案审理发生在新法时代，比较新旧法律关于职务侵占罪中数额较大的法定刑轻重（虽然适用新法必须并处罚金，但根据上述司法解释的规定，适用新法整体上更有利于被告人），秉持“从旧兼从轻原则”，应该适用新法。
这涉及司法适用的一个问题，在新法颁布实施之后，新司法解释出台之前，能否沿用旧的司法解释？对此，“两高两部”《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》（法发〔2021〕16号）第一条规定：“《刑法修正案（十一）》生效后，下列司法解释、规范性文件中，与《刑法修正案（十一）》不一致的内容，不再适用；与《刑法修正案（十一）》不相冲突的内容，在新的司法解释颁行前，继续有效。”因此，在职务侵占罪中，由于“两高”尚未针对新法中数额巨大和数额特别巨大明确标准，原先规定100万元属于数额巨大的标准又明显与刑法修正案（十一）的立法精神不符，也与2022年4月6日，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定不一致，自然不应再适用，“两高”应及时出台新的司法解释，以明确职务侵占罪法定刑升格的数额标准。
但在上述张三职务侵占案件中，由于其行为发生在旧法和旧司法解释时代，在数额巨大标准的确定上应该适用旧司法解释的规定，在法律的选择上应当适用新法的规定，虽然这会出现在法律适用上选择新法，但在司法解释适用上却选择旧司法解释的奇怪现象，但这样的选择适用仍符合从旧兼从轻的罪刑法定原则。
事实上，这种法律选择上适用新法，但沿用旧司法解释规定的现象也普遍存在于开设赌场案件的办理中。刑法修正案（十一）提高了开设赌场罪的第一档法定刑的幅度，但司法解释并没有对“情节严重”作出新的规定，司法实践仍普遍沿用旧司法解释的规定。当然，这种沿用不利于被告人的旧司法解释规定应该尽量杜绝，而杜绝这种不符合法治精神的最有效和最根本的做法就是“两高”尽快根据新法的规定出台相关符合罪责刑相适应原则的司法解释，实现每个案件的罪责刑相适应和刑罚的公正。
（作者分别为华侨大学法学院副教授、福建省漳平市人民检察院常务副检察长）
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